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判读营改增政策条款的效力和有效性——财税〔2016〕36号的低级别、高效力

 《立法法》第五章规定了法律的适用原则。

  一、宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

  二、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

  三、行政法规的效力高于地方性法规、规章。

  四、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

  五、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

  【老五提醒:单行条例是由民族自治州、自治县的人民代表大会制定的。《增值税暂行条例》是国务院制定的行政法规,不是单行条例】

  六、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

  七、同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

  八、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

  九、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

  行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

  老五强调:财税〔2016〕36号虽然是规范性文件,但其法律效力要高于财政部和税务总局的部门规章——《增值税暂行条例实施细则》、《营业税暂行条例实施细则》,甚至能比肩《增值税暂行条例》。

  有人会问:太夸张了,怎么可能呢?老五你不懂不要瞎BiBi。

  老五说,学法不是查字典,不是死记硬背。学法就是要学原理、学公文、学老师、学同行。大家都是成年人,没时间脱产坐教室,就要业余多上网。老五有话就要大胆说出来,抛砖引玉。

  财税文件条款有效与否、何时废止,不能光看官网标记,而是依据《立法法》的法律从新、从高原则,依据公文制订原则,查阅大量相关文件,才能作出判断的。

  讲个道理,举个例子吧。

  一、财税〔2016〕36号开篇就说“经国务院批准”,为什么?

  因为《税收征收管理法》第三条规定,税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律执行;授权国务院的,依照行政法规执行。所以,《营业税改征增值税试点实施办法》、《营业税改征增值税试点有关事项的规定》、《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》、《跨境应税行为适用增值税零税率和免税政策的规定》均非财政部、国家税务总局所能决定的,必须由国务院决定。

  从行政程序上,财税〔2016〕36号这个营改增基础性文件肯定是由财政部按流程报经国务院批准的,那么是不是需要在文件中注明“经国务院批准”呢?

  有人说,不需要注明,《财政部 国家税务总局关于进一步提高成品油消费税的通知》(财税〔2014〕106号)就是明证。这个文件未经注明“经国务院批准”,财政部就提高了成品油的消费税的定额税率。老五告诉你,这个文件恰恰是不依法治税的反面案例,被很多财税法专业人士批评。你好用不用,去戳财政部的伤疤。

  《党政机关公文处理工作条例》明确规定:需经政府审批的,经同意后可以由部门行文,文中须注明已经政府同意。显然财税〔2016〕36号属于“需经政府审批的”,可以由财政部“部门行文”,但文中须注明“已经政府同意”。

  至此,我们可以认为,财税〔2016〕36号的内容或许本来应该由国务院发文的,但国务院授权财政部行文发布。

  二、财税〔2016〕36号,也许本来应该是个以国务院令发布的行政法规,结果生不逢时,遇上了营改增试点,连财政部令(部门规章)也混不上,只落得个财税文号(规范性文件),级别连降两级。

  但是财税〔2016〕36号却是个实力派,它不靠颜值吃饭,财税文照样可以废止行政法规,《增值税暂行条例》这样的国务院令见了它照样得让路。不信?你瞧瞧。

  《增值税暂行条例》第十条 下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:(四)国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品;

  《增值税暂行条例实施细则》第二十五条 纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇,其进项税额不得从销项税额中抵扣。

  《增值税暂行条例释义》:《增值税暂行条例实施细则》第二十五条是对《增值税暂行条例》第十条第(四)项纳税人自用消费品的明列举。

  你看《增值税暂行条例》规定纳税人购进小汽车自用(包括运输货物、人员出差、职工上下班)是不能抵扣。

  《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第二条第一项第2目:原增值税一般纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇,其进项税额准予从销项税额中抵扣。

  显然财税〔2016〕36号推翻了《增值税暂行条例》第十条第(四)项、《增值税暂行条例实施细则》第二十五条的规定,允许购进小汽车抵扣进项税额。

  这就是财税〔2016〕36号的法律效力!小级别、大能量。 


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